El Capital Constitutivo es la cantidad en dinero que el IMSS debe cobrar a la empresa o patrón, para cubrir el costo de las prestaciones otorgadas o que se deben otorgar, en especie o en dinero, a un trabajador o a sus familiares, en los casos en que el trabajador no haya sido registrado en el seguro social o que haya sido registrado con un salario inferior al realmente percibido.
De inicio pareciera que la figura del capital constitutivo es una manera de hacer cumplir al patrón sus propias responsabilidades, pero en el fondo el resarcimiento tiene que ver con restituir pecuniariamente al IMSS, los recursos consumidos por prestar los beneficios que marca la ley para los trabajadores.
Existe una sanción que el IMSS aplica a los patrones cuando este omite inscribir a los trabajadores en los regímenes de aseguramiento o no los registra en absoluto.
Una vez ocurrido un siniestro el intentar avisar del alta o modificar el salario del trabajador “aun y que este sea retroactivo”, no libera al patrón de la obligación de pagar los capitales constitutivos y la multa correspondiente del IMSS.
La fuente del capital constitutivo sirve para no afectar las reservas de los seguros que se administran, para otorgar las prestaciones de seguridad social como lo son: (dinero o especie) ya sea ante un trabajador como a los beneficiarios de éste, y todo bajo el incumplimiento del patrón por no haber efectuado en tiempo y forma el alta oportuna, así como la modificación de salario correcta y correctamente con las obligaciones impuestas por la Ley del Seguro Social.
En términos reales el capital constitutivo se le conoce como crédito fiscal. De esta manera, se evita un estado de indefensión contra los trabajadores, se asegura que tengan acceso a las prestaciones que les corresponden, y se hace responsable al patrón de cumplir sus obligaciones, aun cuando se trate de un momento posterior.
La lógica de los capitales constitutivos es fincar responsabilidad pecuniaria al patrón que no cumpla con la disposición constitucional de proveer seguridad social y protección al trabajador en los términos que dispone la ley, aun cuando la contratación sea a través de un tercero por medio de la figura de subcontratación laboral y/o outsourcing, por su traducción al idioma inglés, a través de la cual se pretende deslindar de la responsabilidad al patrón que recibe los servicios personales subordinados de un trabajador por medio de la intermediación de un tercero.
En primer lugar, en la LSS se establecen las obligaciones de hacer por parte de los patrones, artículos 12, fracción I, sujetos de aseguramiento al régimen obligatorio; 15 fracción I, obligación patronal de registrarse ante el Instituto y comunicar las altas, bajas y modificaciones de salarios de sus trabajadores, entre otras, para posteriormente en cuatro de los cinco seguros que comprende el régimen obligatorio del seguro social establecer la posibilidad de fincar un capital constitutivo dadas las señaladas circunstancias. La figura del capital constitutivo aplica en el caso de que el patrón que estando obligado a asegurar a sus trabajadores no lo hiciera, o lo hubiera hecho, pero manifestando un salario inferior al real, teniendo como fundamento legal varios artículos de la LSS de acuerdo con el seguro aplicable por el riesgo sufrido por el trabajador, pudiendo fincarse por cualquiera de los seguros que comprende el régimen obligatorio, excepto por el de guarderías y prestaciones sociales
Los capitales constitutivos se integran con el importe de alguna o algunas de las prestaciones, tales como asistencia médica; hospitalización; medicamentos y material de curación; servicios auxiliares de diagnóstico y de tratamiento; intervenciones quirúrgicas; aparatos de prótesis y ortopedia; gastos de traslado del trabajador accidentado y pago de viáticos en su caso; subsidios; en su caso, gastos de funeral; indemnizaciones globales en sustitución de la pensión, valor actual de la pensión, que es la cantidad calculada a la fecha del siniestro, y que invertida a una tasa anual de interés compuesto del cinco por ciento sea suficiente, la cantidad pagada y sus intereses, para que el beneficiario disfrute la pensión durante el tiempo a que tenga derecho a ella, en la cuantía y condiciones aplicables que determina esta Ley, tomando en cuenta las probabilidades de reactividad, de muerte y de reingreso al trabajo, así como la edad y sexo del pensionado, y el cinco por ciento del importe de los conceptos que lo integren, por gastos de administración. Aunque entre los más recurrentes se encuentran:
1.- Seguro de riesgos de trabajo, en los artículos 54, 77, 78 de la Ley de 2.- Seguro Social.
3.- Seguro de invalidez y vida artículo 149 de la ley de seguro social.
4.- Seguro de enfermedades y maternidad artículo 88 de la ley de seguro social.
5.- Seguro de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez articulo 186 LSS.
El seguro de riesgos de trabajo, el de enfermedades y maternidad contemplan prestaciones en especie y en dinero; mientras que el de invalidez y vida y el seguro de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez únicamente prestaciones en dinero, por lo que se desprenden dos supuestos distintos de aplicación de capital constitutivo: es común que el patrón deje de registrar a sus trabajadores en el seguro social o que lo haga con un salario menor que el realmente pagado.
En el primer caso: incumplimiento de registro de un trabajador, y ante la materialización de un riesgo de trabajo o enfermedad general, el Instituto Mexicano del Seguro Social otorgará las prestaciones que determina la Ley al trabajador, o beneficiarios, pero finca un capital constitutivo en dinero como medio para resarcir el costo en que incurrió el Instituto por la atención médica del trabajador.
En el segundo caso: registro del trabajador con un salario inferior al real, se parte de un proceso de responsabilidades por el incumplimiento del registro con base en el salario real percibido y calculado conforme a lo establecido en los artículos 27 y 28 de la LSS, ya que esta situación representa un menoscabo en las prestaciones en dinero a que el trabajador tiene derecho, tal como subsidio por incapacidad temporal, indemnización por incapacidad, pensiones por invalidez, pensiones por riesgo de trabajo, pensiones por retiro, cesantía en edad avanzada y vejez, pensiones por viudez, pensiones por orfandad, caso en el cual la LSS establece la responsabilidad del patrón y el fincamiento del capital constitutivo respectivo.
II.- CUÁLES SON LAS CAUSALES POR MEDIO DE LAS CUALES SE PUEDE FINCAR UN CAPITAL CONSTITUTIVO?
1.-No tener asegurado al trabajador, o efectuar su alta posterior a que ocurrió el siniestro, originando como resultado un capital constitutivo en cuanto a prestaciones en dinero y en especie.
2.- Manifestar un salario inferior al real, originando un capital constitutivo en cuando a prestaciones en dinero únicamente.
Es el artículo 77 de la LSS, que se encuentra dentro de las disposiciones del Seguro de riesgos de trabajo, donde se establece de manera implícita el concepto más amplio del capital constitutivo; señala que en caso de que ocurra el siniestro en un trabajador que debió estar asegurado, el patrón está obligado a enterar al IMSS los capitales constitutivos de las prestaciones en dinero y en especie, sin perjuicio de que IMSS otorgue las prestaciones a que haya lugar.
Ahora bien en cuanto al punto numero 1.- No tener asegurado al trabajador, o efectuar su alta posterior a que ocurrió el siniestro este se fundamente de la siguiente manera: El artículo 79 de la LSS es lo suficientemente explícito en lo que formará parte del monto de los capitales constitutivos en cuanto a prestaciones en especie, las cuales deberán ser calculadas con base en los costos unitarios por nivel de atención aplicables para el cobro de servicios a pacientes no derechohabientes, los cuales son publicados cada año en el Diario Oficial de la Federación.
La aplicación del capital constitutivo por no haber registrado a un trabajador, al configurarse un riesgo de trabajo, es bastante claro, las primeras siete fracciones del artículo 77 de la LSS corresponden a asuntos de carácter médico, y en esa dimensión es suficientemente específico que se fincan capitales constitutivos ante la omisión del registro del trabajador cuando sufra un accidente de trabajo. El propio artículo 77 habla del financiamiento derivado de las secuelas orgánicas o funcionales derivadas del siniestro. Se refiere a actos posteriores a un accidente de trabajo en cualquiera de sus modalidades. De la fracción ocho a la doce, se refiere a capitales constitutivos derivados de los diferentes tipos de pensión por invalidez de las derivadas de riesgos de trabajo, accidentes y enfermedades de trabajo, y las incapacidades sean temporal o permanente parcial o total. En realidad, no se refieren a los capitales constitutivos derivados de un mal cálculo en el salario base de cotización. Desde nuestro punto de vista, queda poco claro por lo que se refiere a los capitales constitutivos que se pueden generar por un cálculo indebido de las aportaciones patronales a la cuenta de retiro de los trabajadores. Si bien el artículo 79 de la LSS establece la forma como se integrará un capital constitutivo, se encuentra dentro del capítulo III, relativo al seguro de riesgos de trabajo, en su último párrafo establece que las disposiciones serán aplicables a los capitales constitutivos derivados de todos los seguros del régimen obligatorio.
En cuanto al punto numero 2.- Manifestar un salario inferior al real, ante el presente caso el capital constitutivo únicamente se cobrará por las prestaciones otorgadas en dinero y sobre el diferencial entre el SBC registrado y el SBC real, lo cual genera un capital constitutivo cuyo monto es inferior al que se establece en el caso de no haber tenido asegurado al trabajador siniestrado. El artículo 149 de la LSS, dentro del capítulo relativo al seguro de invalidez y vida, establece una obligación más puntual sobre capitales constitutivos derivados del aviso inexacto sobre el salario real; sin embargo la disposición debería aparecer más específica en alguna de las fracciones del artículo 78, LSS, donde se consignan las bases generales de los capitales constitutivos, misma que revisamos previamente, y según nuestra apreciación se presta a confusión sobre el origen de la prestación puntual y de la responsabilidad de los patrones por su falta de cálculo, aviso de menor salario o la falta de aviso de cualquier ajuste en éste.
III.-¿COMO SE DETERMINA EL CAPITAL CONSTITUTIVO?
La manera de calcular un capital constitutivo se hace considerando la cuantía de prestaciones económicas y médicas otorgadas, calculado con los costos unitarios por nivel de atención médica, vigentes en la fecha de determinación del crédito fiscal (art. 112, penúltimo párrafo Reglamento de la Ley del Seguro Social en materia de Afiliación, Clasificación de Empresas, Recaudación y Fiscalización –RACERF–).
En otras palabras, va en función directa al costo invertido o a invertir por el Instituto en la atención médica que el trabajador haya requerido a requerirá, además de establecer un diagnóstico y tratamiento especificando su duración, tipo y número de prestaciones a otorgar.
IV.- TERMINO PARA EL ENTERAR O PAGAR, LA DETERMINACIÓN O CRÉDITO POR CAPITAL CONSTITUTIVO.
Posterior a que el IMSS finca un capital constitutivo, éste tiene el carácter de definitivo, y el patrón cuenta con un plazo de 15 días hábiles a partir del día siguiente de su notificación para pagar su monto, de acuerdo con el artículo 39 C de la LSS; si no lo hiciera dentro de este plazo, se causarán actualizaciones y recargos de acuerdo con lo establecido en el Código Fiscal de la Federación. Si bien señalamos que de acuerdo con lo establecido por el artículo 78 de la LSS el pago de un capital constitutivo libera al patrón del cumplimiento de las obligaciones que sobre responsabilidad por riesgos de trabajo establece la Ley Federal del Trabajo, el patrón sigue siendo sujeto de recibir las sanciones administrativas por el incumplimiento de sus obligaciones en cuanto a seguridad social.
V.-¿QUE MEDIOS DE DEFENSA EXISTEN CONTRA UN CAPITAL CONSTITUTIVO.?
Como en todo crédito fiscal, el afectado, en este caso el patrón, tiene legalmente la posibilidad de defenderse si cuenta con elementos suficientes para ello, e instar por el recurso de inconformidad, o por el juicio de contencioso administrativo federal. El primero deberá ser interpuesto dentro de los quince días contados a partir de la notificación, ante la misma autoridad que fincó el capital constitutivo, aunque en el consejo consultivo delegacional, por lo que creemos que en el caso específico no resulta el medio idóneo, mientras que el juicio de nulidad deberá presentarse ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa dentro de los 30 días siguientes a su notificación.
Ricardo Alberto Berumen Solís
Director de Seguridad Social
