La industria de la construcción tanto en México como en el Mundo se enfrenta a un gran desafío ya que se han visto reducidas considerablemente obras, ocasionando con ello una menor inversión y en recientes fechas la suspensión de operaciones por órdenes de la autoridad en algunos estados o municipios. Derivado de lo anterior surge la pregunta: En caso de suspender labores ¿cual es el método adecuado para hacerlo?
La Cámara Nacional de Cemento anuncio que sus agremiados suspenderían operaciones dado que el sector no fue considerado como actividad esencial en medio de la declaración de emergencia sanitaria.
Debido a lo anterior y señalando el caso específico de Nuevo León; puntualmente en el municipio de San Pedro Garza García, se efectuó un comunicado por el presidente y cabildo municipal en el cual se señala la suspensión de las obras de construcción; incluyendo obra nueva, remodelaciones, ampliaciones, demoliciones, excavación cimentación y acabados en construcción. Y permanecerán sin operaciones hasta que las autoridades declaren el fin de la contingencia.
Conforme al acuerdo de fecha 6 de marzo de 2020 publicado en el Diario Oficial de la Federación, se establecieron los Lineamientos técnicos relacionados con las actividades descritas en los incisos c) y e) de la fracción II (construcciones) del Artículo Primero del Acuerdo por el que se establecen acciones extraordinarias para atender la emergencia sanitaria generada por el virus SARS- CoV2, publicado el 31 de marzo del 2020, que establece:
(…)
A. Para empresas cuya suspensión pueda tener efecto irreversible para su operación
PRIMERO.- Por actividades cuya suspensión pueda tener efectos irreversibles para su continuación, referidas en la parte final el inciso c), fracción II, ARTÍCULO PRIMERO del Acuerdo por el que se establecen acciones extraordinarias para atender la emergencia sanitaria generada por el virus SARS-CoV2, se entenderán las siguientes:
Empresas de producción de acero, cemento y vidrio, así como los servicios de tecnología de la información que garanticen la continuidad de los sistemas informáticos de los sectores público, privado y social.
SEGUNDO.- Las empresas de producción de acero, cemento y vidrio mantendrán una actividad mínima que evite efectos irreversibles en su operación; para ello deberán informar a la Secretaría de Economía a través del correo electrónico: economia@economia.gob.mx, conforme al Anexo 1, en un término no mayor a 24 horas a partir de la publicación de los presentes Lineamientos, el número total de trabajadores que para dicho efecto resulte indispensable. Asimismo, deberán cumplir con las prácticas señaladas en la fracción III, del Artículo Primero del Acuerdo por el que se establecen acciones extraordinarias para atender la emergencia sanitaria generada por el virus SARS-CoV2.
ANEXO 1
Registro de Empleados para continuidad de operaciones en Emergencia Sanitaria
Nombre de la Empresa |
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Nombre del Representante Legal |
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R.F.C. |
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Teléfono de Contacto |
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Correo Electrónico |
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Ubicación |
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Número del Contrato y Nombre del Proyecto / Obra (Agregar un Renglón por contrato) |
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Número de empleados contratados en condiciones de normalidad |
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Número de empleados durante la Emergencia Sanitaria |
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Aquellas empresas de producción de acero, cemento y vidrio que tengan contratos vigentes con el Gobierno Federal, continuarán las actividades que les permitan cumplir con los compromisos de corto plazo exclusivamente para los proyectos de Dos Bocas, Tren Maya, Aeropuerto Felipe Ángeles, Corredor Transísmico; así como los contratos existentes considerados como indispensables para Petróleos Mexicanos y la Comisión Federal de Electricidad.
Ahora bien, como se menciono con anterioridad surgen diversas dudas en cuanto a los diferentes oficios de suspensión de labores, determinados por motivo de la contingencia. Los cuales indican no solo la suspensión de labores si no la aplicación de diferentes sanciones o multas en caso de no concluir con dicha suspensión de labores, a lo cual nos hemos dado la tarea de mencionar los puntos mas relevantes trabajados ante tal contingencia mediante la rama de construcción por el propio Instituto Mexicano del Seguro Social, los cuales son: el cierre de obra y oficio de conclusión, fiscalización de la obra y la suspensión de la misma, las cuales detallaremos a continuación.
CIERRE DE OBRAS
El cierre de obra es la última fase del proceso constructivo y de la consumación del contrato de la obra el cual está integrado de cuatro etapas principales, de las cuales son:
- La terminación de la obra.
- La entrega de la obra.
- La recepción de la obra.
- La liquidación de la obra.
Con la finalidad de facilitar la devolución de los fondos de garantía retenido, gestionando la constancia de corrección de obra, documento que avala el cumplimiento de las obligaciones con el IMSS.
Ahora bien, de acuerdo con lo previo, para liberar una obra, existen dos alternativas las cuales son por la vía administrativa y, por otro lado, la legal.
a) Administrativa: Se cuenta con la información y los pagos en forma clara, por lo tanto, la liberación se lleva a cabo por medio de trámites y gestiones ante el instituto, con la finalidad de otorgar una constancia de cumplimiento en un plazo de 90 días.
b) Legal: Acontece cuando el IMSS excede de sus facultades, incluso aplicando el artículo 18 del Reglamento del Seguro Social Obligatorio para los Trabajadores de la Construcción por Obra o Tiempo Determinado, cobrando de acuerdo con número de metros cuadrados o mano de obra total utilizada.
¿QUÉ ES EL OFICIO DE CONCLUSIÓN?
Este oficio es emitido por el IMSS, una vez verificado que el patrón hubiese cumplido con sus obligaciones de seguridad social respecto a la obra terminada y una vez aclaradas y, en su caso, pagadas o convenidas las diferencias, conforme a lo establecido en el artículo 12-A del ROTC(Reglamento del Seguro Social Obligatorio para los Trabajadores de la Construcción por Obra o Tiempo Determinado).
No obstante, en la práctica no se extiende tal instrumento, por lo que el contratista tiene que acercarse al área de Auditoría a patrones de la Subdelegación del Seguro Social que le corresponde, de acuerdo con el domicilio de su registro patronal y solicitar la autocorrección de la obra.
Dentro de este procedimiento el Instituto revisará lo siguiente:
- Movimientos afiliatorios.
- Archivo de pago de cuotas obrero-patronales mensuales y bimestrales, mediante el Sistema Único de Autodeterminación (SUA), con el comprobante de pago.
- Declaraciones mensuales del impuesto sobre nóminas o su equivalente.
- Pólizas de registro: de diario, de ingresos y de egresos.
- Control de asistencia.
- Nóminas; listas de raya.
- Contrato celebrado con el propietario del terreno.
- Planos arquitectónicos de la obra de construcción autorizados, licencias o permisos de construcción, contrato de obra, bitácora de la obra.
- Facturas.
- Subcontratos celebrados.
- Presupuesto de la obra de construcción.
- Notificaciones que hubiesen sido presentados ante el RFC.
- Aviso de inscripción ante el IMSS, y
- Comunicación de la notificación del domicilio de la obra, aviso de registro de la obra o Afil-15, informes de incidencia de obra o de terminación, según corresponda.
Finalmente, al concluir este trámite, el IMSS le emite al patrón un documento de conclusión de corrección patronal, en el que se indica que no será sujeto a visitas domiciliarias por los registros de obra y periodos corregidos.
FISCALIZACIÓN DE LA OBRA DE CONSTRUCCIÓN
Como se sabe, la rama de la construcción siempre ha representado para el Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS) un giro que se considera con alto incumplimiento en sus obligaciones, máxime que existen obras detectadas en las que no se registra a los trabajadores y por tal motivo se ha convertido en uno de los pilares de fiscalización; para ello, se han requerido diferentes formas de avisos impuestos para verificar el cumplimiento de obligaciones, los cuales, cada vez han sido más eficientes empezando por el formato Afil-15 que fue sustituido por el Sistema de Afiliación de Trabajadores de la Industria de la Construcción (SATIC), hasta llegar hoy en día al Servicio Integral de Registros de Obra de Construcción (SIROC).
La problemática sobre la fiscalización de las obras principalmente se da en la pretensión por parte del IMSS de aplicar discrecional y arbitrariamente, la estimativa establecida en el artículo 18 del Reglamento del Seguro Social Obligatorio para los Trabajadores de la Construcción por Obra o Tiempo Determinado (ROTC), el cual establece:
ARTICULO 18.- Cuando los patrones no cumplan con las obligaciones a su cargo previstas en la Ley y en sus reglamentos, serán notificados por el Instituto, para que dentro de los cinco días hábiles siguientes a aquél en que surta efectos la notificación respectiva, le proporcionen los elementos necesarios para determinar el número de trabajadores, sus nombres, días trabajados y salarios devengados que permitan precisar la existencia, naturaleza y cuantía de las obligaciones incumplidas.
De acuerdo con lo previo, esto se presenta aún más cuando los patrones firman contratos donde se obligan a la presentación de avisos de registro de obra, sin que sean sujetos del cumplimiento de estas obligaciones o peor aún, cuando se obligan a entregar una carta de cumplimiento de obligaciones por obra.
En la práctica es común que el IMSS por medio de invitaciones, generalmente sin fundamentos, solicite a los patrones acercarse a las subdelegaciones para recibir asesoría o aclarar sus dudas respecto al correcto cumplimiento de las obligaciones, y al hacerlo se les muestre una presuntiva de adeudo de la obra, calculada con base en los costos por metro cuadrado, cuyo procedimiento está estipulado en el artículo 18 del ROTC.
Ahora bien, es importante puntualizar que la aplicación de una estimativa solamente procede cuando el patrón incumplió en sus obligaciones, específicamente las establecidas en las fracciones I a V del artículo 15 de la Ley del Seguro Social (LSS), el cual determina:
Artículo 15. Los patrones están obligados a:
- Registrarse e inscribir a sus trabajadores en el Instituto, comunicar sus altas y bajas, las modificaciones de su salario y los demás datos, dentro de plazos no mayores de cinco días hábiles;
- Llevar registros, tales como nóminas y listas de raya en las que se asiente invariablemente el número de días trabajados y los salarios percibidos por sus trabajadores, además de otros datos que exijan la presente Ley y sus reglamentos. Es obligatorio conservar estos registros durante los cinco años siguientes al de su fecha;
- Determinar las cuotas obrero-patronales a su cargo y enterar su importe al Instituto;
- Proporcionar al Instituto los elementos necesarios para precisar la existencia, naturaleza y cuantía de las obligaciones a su cargo establecidas por esta Ley y los reglamentos que correspondan;
- Permitir las inspecciones y visitas domiciliarias que practique el Instituto, las que se sujetarán a lo establecido por esta Ley, el Código y los reglamentos respectivos;
Ante esto, en el caso contrario la autoridad no podría aplicarla, aun cuando el patrón incumpliera en la presentación de los avisos de registro de obra; en todo caso, lo que procedería es una multa por el incumplimiento de la presentación y la comprobación del cumplimiento de las obligaciones mostrando quiénes son las personas involucradas en las obras, sus salarios percibidos y el pago de las cuotas.
Por otro lado, la autoridad cuenta con otro procedimiento para verificar el cumplimiento de las obligaciones relativas a la obra, de conformidad con el artículo 12-A del ROTIC, una vez presentado el aviso de término de obra, la autoridad cuenta con máximo 90 días hábiles para llevar a cabo su revisión y si transcurrido el plazo no se ejerce la facultad de comprobación de la autoridad se presumirá que el patrón cumplió con las disposiciones de ley y de los reglamentos respecto de la obra de que se trate.
Para llevar a cabo el procedimiento del artículo 12-A, el IMSS puede tomar en consideración la información presentada por el patrón que obtenga en el ejercicio de sus facultades de comprobación y la que le proporcionen terceros relacionados con el patrón, como son los responsables solidarios, proveedores, clientes, otras autoridades, entre otros.
Cabe resaltar las diferencias en la motivación para la aplicación del procedimiento a seguir por la autoridad, pues el artículo 12-A es únicamente aplicable cuando el IMSS quiere revisar que se cumplieron de forma correcta las obligaciones; mientras que, el artículo 18 procede cuando la autoridad tiene la certeza de que el patrón no cumplió con sus obligaciones y por ello precisará la existencia, naturaleza y cuantía de las obligaciones.
Por lo tanto, podemos concluir que si una vez transcurridos los 90 días hábiles a partir de la presentación de término de obra, la autoridad no ejerce sus facultades de comprobación, no podrá aplicar la estimativa del artículo 18 del ROTIC y tampoco podrá hacerlo cuando se cumplan con las obligaciones establecidas en las fracciones I a V del artículo 15 de la LSS; no obstante, sí puede efectuar otro tipo de revisiones para verificar el cumplimiento de obligaciones como son las visitas domiciliarias, revisiones de gabinete o inspecciones técnicas, según lo marca la LSS y el Código Fiscal de la Federación (CFF), aunque estas últimas revisiones son documentales contables que no tienen nada que ver con las obras de construcción, sino con el cumplimiento de obligaciones generales de la empresa que se enfocan principalmente en verificar la integración de salario, sujetos de aseguramiento y primas de riesgo de trabajo.
SUSPENSION DE OBRA
De acuerdo con lo establecido en la Ley de Obras Publicas para el Estado y Municipios de Nuevo León, específicamente en su articulo 77, contempla lo siguiente para que pueda darse como tal la suspensión de la obra:
Artículo 77.- En la suspensión, rescisión administrativa o terminación anticipada de los contratos de obra pública, deberá observarse lo siguiente:
I. En caso de suspensión temporal o definitiva de la obra de rescisión del contrato por causas imputables al contratista, la dependencia o entidad harán efectivas las garantías y se abstendrán de cubrir los importes resultantes de trabajos ejecutados aún no liquidados, hasta que se otorgue el finiquito correspondiente, lo que deberá efectuarse dentro de los quince días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la rescisión. En dicho finiquito deberá preverse lo relativo al sobrecosto de los trabajos aún no ejecutados que se encuentren atrasados conforme al programa vigente, así como lo relacionado con la recuperación de los materiales y equipos que, en su caso, le hayan sido entregados;
Lo previsto en el párrafo anterior, es sin perjuicio de que el contratista se inconforme de acuerdo a lo establecido en el Artículo 119 de esta Ley.
II. Cuando por caso fortuito o fuerza mayor se imposibilite la continuación de los trabajos, el contratista podrá suspender la obra. En este supuesto, si opta por la terminación anticipada del contrato, deberá presentar su solicitud a la dependencia o entidad, quien resolverá dentro de los quince días hábiles siguientes a la recepción de la misma; en caso de negativa, será necesario que el contratista obtenga del Tribunal Contencioso Administrativo la declaratoria correspondiente.
III. Cuando el contratista no reciba pago alguno por los trabajos realizados, en un plazo de cuarenta y cinco días hábiles posteriores a la fecha de recepción de la factura por parte de la Secretaría, previo aviso por escrito a la contratante, podrá suspender temporalmente la obra, sin responsabilidad.
Igualmente, el patrón se encuentra obligado a notificar al IMSS sobre la eminente suspensión de obra, esto conforme al artículo 12, último párrafo, del ROTC, el cual establece:
Articulo 12.-
[…]
Asimismo, el patrón deberá informar al Instituto las incidencias de obra de construcción correspondientes, la suspensión, reanudación y cancelación. Una vez terminada la obra, el patrón deberá presentar ante el Instituto el aviso de terminación de la misma, dentro de los cinco días hábiles siguientes a la fecha de la incidencia o conclusión, utilizando los formatos autorizados para tales efectos.
Por lo cual, es importante seguir los siguientes pasos en el SIROC:
En COEL Abogados S.C. y COEF Contadores S.C., nos encontramos a la vanguardia en los temas fiscales más novedosos relacionados u ocasionados por el virus nombrado: COVID-19, y ante la falta de beneficios otorgados por la Federación y por las propias autoridades como lo son IMSS e INFONAVIT, es que buscamos apoyar a las empresas de la construcción con ahorros significativos en materia de seguridad social, no importando la cantidad de trabajadores enlistados ante la misma, podrá estar en posibilidad no solo de soportar financiera y económicamente la contingencia a la cual nos enfrentamos en la actualidad, sino que mediante nuestros servicios tu empresa o negocio se encontrara en la posibilidad crecer exponencialmente a pesar de la crisis.
Lic. Ricardo Alberto Berumen Solís
Director de Seguridad Social.