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Análisis al Decreto de la Ley de Hidrocarburos: Nuevas facultades de la SENER y la CRE para revocar, suspender y negar cesiones a los permisionarios de combustible

Análisis al Decreto de la Ley de Hidrocarburos: Nuevas facultades de la SENER y la CRE para revocar, suspender y negar cesiones a los permisionarios de combustible

De inicio, cabe señalar que la discusión y votación de esta iniciativa en la Cámara de Diputados está programada para el próximo miércoles 14 de abril de 2021, y posteriormente, se turnaría a la Cámara de Senadores para su valoración.

No obstante, tomando en consideración que el proyecto fue planteado por el Presidente, y que su militancia política cuenta con mayoría en el Congreso de la Unión, se estima que las modificaciones a la Ley de Hidrocarburos se aprueben y entren en vigor antes de que termine el presente año.

Ahora bien, dentro de las nuevas regulaciones en torno al almacenamiento mínimo de petrolíferos, destaca principalmente la incorporación de la revocación de los permisos como sanción aplicable para aquellos comercializadores y distribuidores de combustible que no cumplan con los inventarios requeridos por la Secretaría de Energía.

Estos inventarios habían sido establecidos previamente por la SENER a través de la “Política Pública de Almacenamiento Mínimo de Petrolíferos”, el cual exige a los comercializadores de gasolina y diésel almacenar un volumen correspondiente a 5 días de su promedio de ventas  que podrían estar ubicados en terminales propias o de terceros, o bien, garantizar dicho cumplimiento a través de tickets con derechos financieros sobre inventarios de otros comercializadores.

Sin embargo, con la adición del artículo cuarto transitorio a la Ley de Hidrocarburos que pretende el Proyecto de Decreto, se contempla como sanción definitiva para los comercializadores de combustible la revocación de sus permisos, como a continuación se transcribe:

Cuarto. La autoridad competente procederá a la revocación de aquellos permisos que, a la fecha de la entrada en vigor del presente Decreto, incumplan con el requisito de almacenamiento determinado por la Secretaría de Energía conforme a las disposiciones jurídicas aplicables.

De una lectura al artículo traído a cita podemos concluir en que, de darse el supuesto en donde la CRE o la SENER detecten que algún comercializador de combustible incumpla con lo requerido por la “Política Pública de Almacenamiento Mínimo de Petrolíferos”; ya sea por no reportar los volumenes que le correspondan a sus terminales o a sus tickets, será sujeto a la revocación de su permiso.

La incorporación de esta sanción se torna en exceso desmedida para la mayoría de permisionarios debido a que estos no cuentan con la infraestructura para disponer de terminales propias que den abasto a los inventarios requeridos, así como también, por su imposibilidad material y/o económica para adquirir tickets de Pemex o cualquier otro comercializador con almacenamientos de sobra.

No obstante, y aunado a la facultad de la SENER y la CRE para revocar permisos a los comercializadores que no puedan cumplir con los almacenamientos mínimos, en el Proyecto de Decreto a la Ley de Hidrocarbros también propone conferirles la facultad para suspender cualquier tipo permiso, tal y como se dispone en su artículo 59-Bis:

Artículo 59-Bis. – La Secretaría de Energía y la Comisión Reguladora de Energía podrán, en el ámbito de sus respectivas competencias, suspender los permisos expedidos en los términos establecidos en esta Ley, cuando se prevea un peligro inminente para la seguridad nacional, la seguridad energética o para la economía nacional.

La autoridad que lo haya expedido integrará y tramitará el expediente de suspensión temporal o definitiva del permiso, a fin de expresar las razones por las cuales estima procedente la suspensión, así como la afectación que podría darse en caso de que continúen los actos que ampare el permiso.

La autoridad que haya emitido el permiso se hará cargo de la administración y operación del Permisionario, para la continuidad en la operación de las actividades que ampare el permiso, a fin de garantizar los intereses de los usuarios finales y consumidores, quedando a salvo los derechos de los terceros. Al efecto, podrá utilizar al personal que el Permisionario venía utilizando, contratar a uno nuevo operador o una combinación de las anteriores.

La suspensión tendrá la duración que la autoridad determine.

El Permisionario podrá solicitar a la autoridad que haya expedido el permiso la terminación de la suspensión, cuando demuestre que las causas que la ocasionaron ya fueron subsanadas o erradicadas, o han desaparecido, siempre y cuando la causa no tenga origen en un acto ilícito en la comercialización y/o transporte o alteración de los componentes del combustible.

Como se advierte del artícuo 59-Bis, todos los permisionarios (incluyendo a los comercializadores de combustible) verán suspendido su permiso en los casos en donde las autoridades estimen que sus operaciones “implican un peligro para la seguridad”, supuesto que no se encuentra definido de manera específica por la Ley y que atribuye a las autoridades de una facultad discrecional que podría recaer en suspensiones de permisos de manera abritraria.

Ciertamente, los términos del artículo 59-Bis han generado incertidumbre a todos los permisionarios en su generalidad por no saber a qué atenerse, ya que dicha norma permite que por una simple presunción de incumplimiento por parte de la CRE o la SENER se puedan suspender las operaciones de un permisionario, el cual, aún después de haber subsanado o acreditado que nunca existió tal incumplimiento, ya se habría visto irremediablemente perjudicado a causa de la suspensión de sus actividades.

Incluso, esta medida podría suponer una herramienta para que el Gobierno desplaze al sector privado y expropiar sus instalaciones en favor de Pemex.

Resumiendo entonces las principales sanciones que propone el Proyecto de Decreto para los comercializadores de combustible, tenemos que consistirían en la revocación del permiso por no cumplir con el almacenamiento mínimo (de conformidad con el artículo cuarto transitorio), así como la suspensión de su permiso en los casos en que las autoridades estimen que sus operaciones suponen algún peligro a la seguridad (de conformidad con el artículo 59-Bis).

De concretarse la aprobación y la entrada en vigor de estas modificaciones a la Ley de Hidrocarburos, los permisionarios tienen a su disposición la presentación de una demanda de amparo indirecto. A través de este medio de defensa, tienen a su alcance solicitar la suspensión de los efectos de la norma, así como reclamar la inconstitucionalidad de las medidas que confirieron atribuciones desmedidas en favor de la SENER y la CRE para revocar y suspender permisos, mismas que, como se ha inferido de comentarios previos, transgreden a los derechos de certidumbre jurídica, progresividad y confianza legítima.

Por último, es de mencionar que el Proyecto de Decreto a la Ley de Hidrocarburos contempla una modificación a su artículo 53, en lo relativo al trámite para la cesión de permisos.

En efecto, es sabido que la SENER y la CRE cuentan con un término de noventa días naturales para resolver sobre la autorización de una solicitud de cesión de permiso, y que, habiendo transcurrido dicho término sin respuesta de las autoridades, la cesión se entendería por consentida.

Sin embargo, con la reforma al artículo 53 de la Ley de Hidrocarburos, se pretende modificar el hecho de que el silencio de la autoridad equivalga a una respuesta afirmativa, por lo que pasará a entenderse como una respuesta en sentido negativo sobre la solicitud de cesión. El referido artículo quedaría como sigue:

Artículo 53. – La cesión de los permisos o de la realización de las actividades reguladas al amparo del mismo, sólo podrá realizarse previa autorización de la Secretaría de Energía o de la Comisión Reguladora de Energía, según corresponda, siempre que los permisos se encuentren vigentes, que el cedente haya cumplido con todas sus obligaciones, así como que el cesionario reúna los requisitos para ser Permisionario y se comprometa a cumplir en sus términos las obligaciones previstas en dichos permisos.

La Secretaría de Energía o la Comisión Reguladora de Energía, según el permiso de que se trate, deberá resolver la solicitud de cesión dentro de un plazo de noventa días naturales, contados a partir del día siguiente al de la recepción de la solicitud. En caso de no emitirse una resolución por parte de la Secretaría de Energía o de la Comisión Reguladora de Energía, según corresponda, dentro del plazo establecido, ésta se entenderá en sentido negativo.

Con esta modificación, se anticipa que la SENER y la CRE puedan ignorar las solicitudes de cesión de derechos con el propósito de reducir la participación del sector privado en el mercado, sin embargo, las conocidas “negativas fictas” son igualmente impugnables por medio del amparo indirecto, en el que se deberá acreditar que la parte adquiriente también cumple con los requisitos para ser permisionaria.

Lic. César Ugarte

Director de Litigio Fiscal y Administrativo

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